Artículo publicado en Món Jurídic, Revista del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, febrero–marzo 2024; disponible en www.icab.cat
La práctica popularmente conocida como gestación subrogada no es legal en España. Recientemente, se publicó en Món Jurídic un “Cara a Cara” sobre este tema. La Comisión de Mujeres Abogadas del ICAB manifiesta su desacuerdo con su contenido, por constituir una vulneración de los derechos de la infancia y de las mujeres.
Actualmente, los países de destino más habituales elegidos por los progenitores de intención para encontrar mujeres que gesten de manera no altruista son Estados Unidos, Ucrania, México y Georgia. Ninguno de ellos garantiza los derechos de las mujeres. En los poquísimos países donde la práctica es altruista, como Inglaterra, esta sigue siendo residual debido a la falta de mujeres dispuestas a participar.
En el ámbito internacional, respecto a los derechos de la infancia, la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (CDN) establece en su artículo 7 el derecho del niño a conocer a sus progenitores y, siempre que sea posible, a ser criado por ellos. Es indudable que la mujer que gesta es la madre, aunque no exista material genético propio. Negar esta realidad sería como negar que las mujeres que han gestado mediante ovodonación son madres.
El artículo 8 establece la obligación de respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluyendo las relaciones familiares. El artículo 9 exige a los Estados miembros garantizar que el niño no sea separado de sus progenitores contra su voluntad, así como mantener relaciones personales y contacto directo con ambos. El artículo 20 establece que un niño solo puede ser privado de manera temporal o permanente de su entorno familiar si ello responde a su interés superior. Recurrir a un vientre de alquiler no respeta estas garantías, ya que la madre no es reconocida como tal, es separada de su hijo y dependerá de la voluntad de los progenitores de intención que esta relación pueda mantenerse. Separar a un niño de su madre, bajo supuestos de desamparo, no responde a su interés superior, sino al deseo de los progenitores de intención. En este sentido, el debate se está planteando en términos del interés del menor cuando ya se encuentra en España, cuando en realidad debería plantearse antes de su concepción.
Finalmente, el artículo 35 establece que los Estados miembros deben adoptar todas las medidas nacionales, bilaterales y multilaterales para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
En 2018, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños emitió, en el marco de un Informe Especial, una serie de recomendaciones a los Estados miembros. En concreto, recomendó la adopción de una legislación clara y amplia que prohíba la venta de niños, entre otros supuestos, en el contexto de la gestación subrogada. También recomendó garantizar que la mujer que ha gestado conserve la patria potestad y responsabilidad parental en el momento del parto, como garantía de no vulneración de sus derechos, en particular el derecho a la salud y a la libertad. Asimismo, propuso la creación de tribunales que supervisen las decisiones relativas a la patria potestad y responsabilidades parentales vinculadas a contratos de gestación subrogada, que se examine la idoneidad de las personas aspirantes a progenitores antes y después del parto, regular y limitar estrictamente los aspectos económicos de todos los contratos de gestación subrogada, regular a las agencias intermediarias y sus aspectos financieros, regular la salud de la madre gestante y establecer sanciones administrativas y responsabilidades penales para los intermediarios.
La Relatora es consciente de que los países con mayor nivel adquisitivo recurren a países más pobres para poder acceder a vientres de alquiler. En este sentido, propone un marco normativo que intente garantizar los derechos de las mujeres, al ser consciente de que una visión meramente punitiva no resulta práctica.
Adicionalmente, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) de Naciones Unidas supervisa en los distintos Estados miembros el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Tras analizar las distintas Observaciones Finales sobre los informes periódicos relativos a los principales países de destino para esta práctica, las conclusiones en materia de derechos de las mujeres no son positivas. En el caso de Georgia, existen sospechas de trata de mujeres. En México, se considera que la legislación no protege a las gestantes de explotación, coacción, discriminación y violencia. Respecto a Ucrania, se constata un alto riesgo de explotación de las mujeres debido a la pobreza y a la falta de oportunidades laborales. También preocupa la situación de las mujeres y los niños nacidos durante la guerra. Estados Unidos no ha podido ser objeto de examen por parte de Naciones Unidas, ya que no ha ratificado ni la CDN ni la CEDAW.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado intenta, desde 2001, legislar colectivamente esta práctica. Pese al tiempo transcurrido, no se ha conseguido un acuerdo internacional que garantice los derechos de mujeres y niños. En parte, ello responde a que los distintos actores que se benefician de la práctica (básicamente agencias intermediarias y progenitores de intención) no tienen interés en un modelo garantista de derechos, ya que en la práctica dejaría de ser un negocio lucrativo para las agencias o accesible mediante pago para los progenitores. En este sentido, Inglaterra reguló la materia en 1985 a través de la Ley de Gestación Subrogada. Esta prohíbe el pago de honorarios a las gestantes y a las agencias. La mujer gestante es reconocida como madre. Se requiere un procedimiento judicial para tratar la solicitud de paternidad de los progenitores de intención, que debe realizarse durante los seis primeros meses desde el nacimiento y requiere el consentimiento de todas las partes implicadas. En ausencia de vínculo genético (cuando ninguno de los progenitores de intención ha aportado material genético), el procedimiento es la adopción, con consentimiento de la gestante, y que uno o ambos futuros progenitores tengan residencia en ese país o hayan vivido allí más de un año. En la práctica, las agencias desaconsejan este país por considerarlo complicado, cuando en realidad es el más respetuoso con los derechos de las mujeres.
A falta de un marco normativo internacional común sobre esta materia, en España se aplica actualmente, entre otros países, el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, ratificado en 1995. El artículo 4 establece que el consentimiento para una futura adopción no puede obtenerse mediante pago ni compensación alguna.
A su vez, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe claramente en su artículo 10 esta práctica, al declarar nulo de pleno derecho cualquier contrato de gestación subrogada, con o sin precio, por el que una mujer renuncie a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. También establece que la filiación se determina por el parto, salvaguardando la posible reclamación de paternidad por parte del padre biológico.
El Comité de Bioética de España, en 2017, emitió un informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la gestación subrogada, concluyendo que representa una explotación de la mujer y un daño al interés superior del menor.
Más recientemente, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, establece en su artículo 32 la prevención de la gestación por sustitución, recordando que se trata de un contrato nulo de pleno derecho, con o sin precio. El artículo 33 establece la prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución.
Finalmente, no podemos olvidar la Sentencia del Tribunal Supremo 1153/2022, en la que se había declarado la filiación materna de una persona que no era la madre biológica de un niño nacido mediante gestación subrogada y en la que no existía material genético. La sentencia señaló que se había causado un daño al interés superior del menor y una explotación inaceptable de la mujer que lo gestó, en México. Se indicó que el reconocimiento de la relación de filiación de la madre concomitante debía realizarse por la vía de la adopción, como solución que mejor satisface el interés superior del niño en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En opinión de la Comisión de Mujeres Abogadas del ICAB, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, es necesaria una reflexión madura sobre esta cuestión. Resulta imprescindible informar con rigor a la ciudadanía de que se trata de una forma de violencia contra las mujeres, en la que el elemento mercantilizador pone en duda el consentimiento. Además, es preciso alertar sobre las posibles consecuencias para los niños cuando conozcan su procedencia.
La ciudadanía debe ser consciente de que no existe un derecho a ser padre o madre. La reflexión que debemos tener como sociedad es que el deseo de paternidad o maternidad no puede prevalecer sobre los derechos fundamentales de mujeres y niños.