Se ha constituido una asociación de hijos e hijas de personas que recurrieron a la reproducción asistida que ahora de adultos reclaman poder acceder a conocer la identidad de las personas donantes.
Las donaciones de esperma así como las ovodonaciones en España son anónimas, de acuerdo con el artículo 5.5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sólo en casos extraordinarios de peligro de salud grave del hijo, podrá revelarse la identidad siempre que esta revelación sea indispensable para evitar el peligro.
Si bien el artículo 5.5 también establece que la donación no tendrá carácter lucrativo, lo cierto es que es un gran negocio que mueve mucho dinero en ese país. De hecho, España es el país en el que más turismo reproductivo se hace de toda Europa, precisamente, entre otros, por el anonimato de las donaciones, recibiendo, entre otros, a personas que vienen de países donde el anonimato está prohibido, como Suecia o Alemania.
El hecho de querer acceder a técnicas de reproducción asistida haciendo uso de donantes (tanto de esperma como de óvulos) con identidad no revelada puede responder a muchos factores. En primer lugar, no hacerse un planteamiento de las futuras posibles necesidades o deseos del niño, en tanto que quiera conocer los orígenes biológicos. De hecho, en España hasta hace poco era un tema que ni se hablaba y se asumía, culturalmente, que era así. También puede ser una decisión meditada de que la identidad del donante no la queremos ni necesitamos, ni a nosotros ni a nuestra descendencia.
Bajo una perspectiva estrictamente legal, cabe recordar que no existe un derecho a ser padre o madre. En cambio, sí existen una serie de derechos de los niños que, con el anonimato en las donaciones para reproducción asistida, son ignorados. En concreto, Convención sobre los Derechos de la Infancia de Naciones Unidas, de la que España es parte, establece en su artículo 8 la obligación de respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluido el parentesco familiar. Es decir, cualquier niño (y futuro adulto) tiene derecho a conocer sus orígenes biológicos. Puede criticarse la Convención biologicista. Y de hecho, ciertamente, lo es, pero es la que actualmente tenemos. Además, cabe recordar que España no hizo ninguna reserva en relación con este artículo 8, por tanto, es de obligado cumplimiento. A su vez, el artículo 3 de la Convención establece la necesidad de actuar de acuerdo con el interés superior del niño. Una donación anónima puede ser difícil de justificar bajo ese interés superior, y más si tenemos en cuenta el derecho a conocer los orígenes que establece la Convención.
Si miramos a nuestro alrededor, la tendencia es ir a la abolición del anonimato. Suecia, Alemania, Países Bajos, Inglaterra o Portugal. Otros, como Francia y España no le han abolido. Pero por otra parte, como hemos señalado, muchas personas adultas siguen eligiendo ser donantes o utilizar técnicas de reproducción asistida a través del anonimato.
Un modelo curioso es Dinamarca, que parece dar respuesta a todos los adultos implicados, que no a los niños, tanto si se está a favor como en contra del anonimato, ignorando el mandato de la Convención sobre los Derechos de la Infancia. Dinamarca permite las donaciones anónimas (con perfil básico o extenso donde se accede a un mínimo o más información de la persona donante), no anónimas donde incluso el niño cuando cumpla 18 años podrá contactar a la persona donante si éste no ha revocado este permiso o incluso permite las donaciones de óvulos o esperma por parte de familiares o amigos, con progenitores.
Esta asociación, mencionada al inicio de este artículo, pretende el fin del anonimato en las donaciones. Hay antecedentes similares que lo consiguieron, por ejemplo, hace años en Alemania, también a razón de una movilización de hijos e hijas que así lo exigieron y lograron un cambio normativo y en estos momentos, es uno de los países donde el anonimato está prohibido.
De acuerdo con los estatutos de la citada asociación, quieren poder acceder a los datos de quienes fueron los donantes y tienen intención de judicializarlo. A pesar de sus legítimas expectativas, a juicio de quien suscribe, no veo posible un pronunciamiento retroactivo favorable. Adicionalmente, es necesario agotar toda la vía judicial nacional para poder aspirar a que se les dé la razón en el ámbito supranacional, abriéndose dos posibles vías siempre que se haya agotado la vía nacional correctamente.
A nivel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, probablemente no habría condena contra España, ya que hoy en día el TEDH probablemente apelaría a la discrecionalidad de actuación del país (margen de apreciación). Además, debe tenerse presente que el TEDH ya examinó esta cuestión en septiembre de 2023, en el caso Gauvin-Fornis v France. Los demandantes nacieron en los años 80 en Francia a través de reproducción asistida con donaciones anónimas de gametos de terceras personas. Alegaron que el hecho de no poder acceder a información sobre los donantes era una violación a su derecho a la vida privada (Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Huamns) y que sufrían discriminación frente a otros niños. El TEDH concluyó que no hubo vulneración alguna al derecho a la vida privada, ya que el Estado demandado cumplió con su obligación legal (según la ley nacional francesa) de respetar el anonimato de los donantes. El TEDH consideró que esta ley nacional era una decisión legislativa tomada después de procesos de consulta públicos y de reflexión. Además, consideró que el Estado actuó dentro de su margen de apreciación al no eliminar el anonimato de los donantes de forma inmediata, ya que no existía un claro consenso sobre el acceso a esta información y que el Estado, en su actuación, donde si permitió el acceso a información médica necesaria, equilibró adecuadamente los intereses en juego. Sin embargo, esta doctrina con el avance del debate podría cambiar a futuro, como ha ocurrido con otros temas.
En cuanto al Comité de los derechos del niño, de Naciones Unidas, sin embargo, sí se abriría un camino interesante todavía no explorado, alegando una posible vulneración del artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño. Aunque este Comité emite recomendaciones, existen vías legales para exigir su cumplimiento a nivel nacional. Además, habría que explorar esta opción a fin de elaborar un litigio estratégico que podría acabar derivando en un cambio normativo a nivel estatal que aboliera el anonimato.