Article publicat a la revista Món Jurídic, Revista de l’Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona, febrer-març 2024; disponible a www.icab.cat
La pràctica popularment coneguda com a maternitat subrogada no és legal a Espanya. Recentment, s’ha publicat un «Cara a Cara” a Món Jurídic on se’n parlava. La Comissió de Dones Advocades de l’ICAB mostra el seu desacord amb el seu contingut per ser una vulneració dels drets de la infància i de les dones.
Actualment, els països de destí més esco- llits pels progenitors intencionals per trobar dones que gestin de manera no altruista són els Estats Units, Ucraïna, Mèxic i Ge- orgia. Cap d’ells garanteix els drets de les dones. Els poquíssims països on la pràctica és altruista, com Anglaterra, és una pràctica residual per la manca de dones disposades a accedir-hi.
En l’àmbit internacional, pel que fa als drets de la infàn- cia, la Convenció sobre els Drets de l’Infant, de Nacions Unides (en endavant CDI), estableix a l’article 7 el dret de l’infant a conèixer els seus progenitors i sempre que sigui possible, a ser criat per ells. És indubtable que la dona que gesta és la mare, encara que no hi hagués material genètic propi. Negar aquesta realitat seria com negar totes les dones que han gestat amb una ovodona- ció que són mares.
L’article 8 estableix l’obligació de respectar el dret de l’infant a preservar la seva identitat, incloent-hi el pa- rentesc familiar. L’article 9 requereix als estats mem- bres vetllar perquè l’infant no sigui separat dels seus progenitors contra la seva voluntat i a mantenir relaci- ons personals i contacte directe amb ambdós. L’article 20 estableix que un infant només pot ser privat tempo- ralment o de manera permanent del seu entorn familiar en atenció al seu interès superior. Optar per fer ús d’un ventre de lloguer no respecta el garantiment d’aquests articles, ja que la mare no és reconeguda com a tal, és separada del seu fill i dependrà de la voluntat dels progenitors intencionals que aquesta relació es pugui mantenir. Separar un infant de la seva mare, marcant supòsits de desemparament, no dona resposta al seu interès superior, sinó al desig dels progenitors inten- cionals. En aquest sentit, el debat s’està emplaçant en valorar l’interès de l’infant quan ja està a Espanya, quan en realitat s’hauria d’emplaçar abans de la seva concepció.
Finalment, l’article 35 estableix que els estats membres han de prendre totes les mesures nacionals, bilaterals i multilaterals per impedir el segrest, la venda o el tràfic d’infants per a qualsevol finalitat o qualsevol manera.
La Relatora Especial de Nacions Unides sobre la venda i l’explotació sexual d’infants, l’any 2018, en el marc d’un Informe Especial, va emetre una sèrie de recomanacions als estats membres. En concret, va recomanar l’adopció d’una legislació clara i àmplia on es prohibeixi la venda d’infants, entre d’altres, en el context de gestació per substitució. La garantia que la mare que ha gestat con- servi la potestat i responsabilitat parentals al moment del part, garantia de no vulneració dels seus drets, específicament el dret a la salut i a la llibertat. També la creació de tribunals que verifiquin les decisions en ma- tèria de potestat i responsabilitat parentals vinculades a un contracte de maternitat subrogada, que s’examini la idoneïtat de les persones aspirants a progenitores, tant abans com després del part, es reguli i es limiti estric- tament els aspectes financers de tots els contractes de maternitat subrogada, regulació de les agències interme- diàries i els aspectes econòmics, regulació de la salut de la mare gestant o creació de sancions administratives i responsabilitats penals als intermediaris.
La Relatora és conscient que els països amb més nivell adquisitiu estan accedint a països més pobres per poder fer ús de ventres de lloguer. En aquest sentit, planteja un marc normatiu que intenta ser garant dels drets de les dones atès que és conscient que la visió de la puniti- vitat no és pràctica.
Addicionalment, el Comitè per a l’Eliminació de la Dis-criminació contra la Dona (CEDAW), de Nacions Uni- des, els monitoritza als diversos països membres en el compliment de les diverses obligacions derivades de la Convenció sobre l’eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona. Analitzades les diverses Observacions Finals sobre els informes periòdics eme- sos pel CEDAW pel que fa als països de destí més triats per accedir a aquesta pràctica, les conclusions en ma- tèria de drets de les dones no són positives. En el cas de Geòrgia, hi ha sospites de tràfic de dones. Pel que fa a Mèxic, es considera que la legislació no protegeix les dones que gesten d’explotació, coacció, discriminació i violència. Amb relació a Ucraïna, es constata un alt risc d’explotació de les dones per la pobresa i falta d’oportu- nitats laborals. Preocupa, a més, la situació de les dones i els infants nascuts durant la guerra. Els Estats Units no han pogut ser objecte d’examen per part de Nacions Unides, ja que no han ratificat ni la CDI ni la CEDAW.
Els treballs de la Conferència de la Haia de dret inter- nacional Privat intenten, des de l’any 2001, legislar col·lectivament en aquesta pràctica. Malgrat el temps transcorregut, no s’aconsegueix arribar a un acord a es- cala internacional que garanteixi els drets de les dones i els infants. En part, respon al fet que no hi ha un interès per part dels diversos actors que es beneficien d’aques- ta pràctica (bàsicament agències intermèdies i progeni- tors intencionals) d’anar a un model que garanteixi drets, ja que la pràctica demostra que deixa de ser un medi lu- cratiu per a agències o accessible a través de pagament per a progenitors intencionals. En aquest sentit, Angla- terra va regular l’any 1985 a través d’una Llei de materni- tat subrogada. No permet el pagament d’honoraris a les gestants ni a agències. La dona gestant està reconegu- da com a mare. Es requereix un procediment judicial per tractar la sol·licitud de paternitat dels progenitors inten- cionals que s’ha de fer durant els sis primers mesos de naixement del nadó i requereix el consentiment de totes les parts implicades. En cas d’absència de vincle genètic (que no s’hagi aportat material genètic de cap dels pro- genitors d’intenció), el tràmit és l’adopció, amb consenti- ment de la gestant i que un o ambdós futurs progenitors tinguin la residència en aquell país o hagin viscut més d’un any. A efectes pràctics, les agències desaconsellen aquest país per considerar que és complicat quan és, a hores d’ara, el més respectuós amb les dones.
A falta d’un marc normatiu internacional comú sobre aquest assumpte, actualment està vigent a Espanya, entre altres països, el Conveni relatiu a la protecció de l’infant i a la cooperació en matèria d’adopció internaci- onal, de la Haia, de l’any 1993 i ratificat l’any 1995. L’arti-cle 4 es refereix respecte al consentiment per una futura adopció que no es pot obtenir mitjançant pagament ni compensació de cap mena.
Al seu torn, la Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida, prohibeix clarament a l’article 10 aquesta pràctica, al declarar nul de ple dret un contracte de gestació subrogada, amb o sense preu, d’una dona que renunciï a la filiació materna a favor de contractant o d’un tercer. També estableix que la filiació es determina pel part, salvaguardant la possible reclamació de paternitat per part del pare biològic.
El Comitè de Bioètica d’Espanya, l’any 2017, va emetre un informe sobre els aspectes ètics i jurídics de la maternitat subrogada concloent que representa una explotació de la dona i un dany a l’interès superior dels infants.
De manera més recent, la Llei Orgànica 1/2023, de 28 de febrer, per la qual es modifica la Llei Orgànica 2/2010, de 3 de març, de salut sexual i reproductiva i de la in- terrupció voluntària de l’embaràs estableix a l’article 32 la prevenció de la gestació per subrogació o substitució recordant que es tracta d’un contracte nul de ple dret, amb o sense preu. L’article 33 estableix la prohibició de la promoció comercial de la gestació per substitució.
Finalment, no podem oblidar la Sentència del Tribunal Suprem 1153/2022 per la qual s’havia declarat la filiació materna d’una persona que no era la mare biològica d’un infant nascut per gestació subrogada i on no hi havia mate- rial biològic. La sentència va indicar que s’havia fet un dany a l’interès superior de l’infant i una explotació a la dona que el va gestar, a Mèxic, inacceptables. S’indicava que el reconeixement de la relació de filiació a la mare concomi- tant s’havia de fer per la via de l’adopció, com a solució que satisfà l’interès superior de l’infant en consonància amb els pronunciaments del Tribunal Europeu de Drets Humans.
A parer de la Comissió de Dones Advocades de l’ICAB, tenint en compte tot l’anteriorment exposat, cal una re- flexió madura sobre aquesta qüestió. Esdevé necessari informar de manera rigorosa a la ciutadania que es tracta d’una forma de violència cap a les dones on l’element mercantilitzador posa en dubte el consentiment. A més, cal alertar també de les possibles conseqüències pels infants quan coneguin la seva procedència.
La ciutadania ha de ser conscient que no existeix el dret a ser pare o mare. La reflexió que com a societat hem de tenir és que un desig de paternitat o maternitat no pot passar per davant dels drets fonamentals de dones i d’infants.